文|章魚哥

編輯|比奇堡

全面覆蓋原則成為認定專利直接侵權(quán)的阻礙

根據(jù)《解釋（一）》27第7條第1款的規(guī)定，我國法院在審理專利侵權(quán)案件時，在對被控侵權(quán)方案和權(quán)利要求進行比對的過程中，需要遵循“全面覆蓋原則”。

即認定專利侵權(quán)，必須使專利權(quán)利要求書中全部技術(shù)特征均可在被控侵權(quán)技術(shù)方案中一一對應。

盡管我國專利法未明文規(guī)定，司法實踐29中還存在對單一主體規(guī)則的適用，放在方法專利上即是單個主體獨自完整實施了專利技術(shù)方案中的全部步驟。

出于公共政策的考量，我國《專利法》采取獨立的單行法模式，實踐中一般利用《專利法》第11條來認定是否存在侵犯專利權(quán)的行為，也即是否構(gòu)成專利直接侵權(quán)。

根據(jù)該條對專利方法的規(guī)定，我國專利權(quán)人可以禁止他人以生產(chǎn)經(jīng)營為目的而未經(jīng)許可“使用”其專利方法的行為，以及對該專利方法之直接產(chǎn)品實施的一系列行為。

在通信技術(shù)領(lǐng)域，終端用戶多為無生產(chǎn)經(jīng)營目的的廣大消費者，在司法實踐中，僅僅是以個人或家庭使用為目的而產(chǎn)生的行為一般不視為侵權(quán)。

例如西電捷通案的二審法院指出“非生產(chǎn)經(jīng)營目的”的個人的直接實施行為不構(gòu)成侵犯專利權(quán)，北京市高院的《專利侵權(quán)判定指南》也支持這一主張。

因此，終端用戶很難被認定為實施侵權(quán)行為。

實踐中權(quán)利人往往會選擇侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者作為被告，但前述三種基本商業(yè)模式的生產(chǎn)經(jīng)營者要么僅實施了部分步驟，要么并未實施任何步驟。

從表面上看，由于不滿足全面覆蓋原則，無法認定其構(gòu)成專利直接侵權(quán)。

專利教唆幫助侵權(quán)規(guī)則在適用上存在障礙

專利間接侵權(quán)是一種理論上的概括，其直接理論來源是傳統(tǒng)共同侵權(quán)理論。我國并沒有明文規(guī)定的所謂專利“間接侵權(quán)”。

然而隨著社會分工的不斷細化，形式上不符合專利直接侵權(quán)構(gòu)成要件的行為，也即不能滿足全面覆蓋原則和單一主體規(guī)則的侵權(quán)行為情況越來越多。

面對專利直接侵權(quán)規(guī)則在適用上的局限性，針對“多主體”的專利侵權(quán)，2016年《解釋（二）》第21條規(guī)定了兩種可依照《侵權(quán)責任法》第9條（現(xiàn)《民法典》第1169條）。

承擔連帶責任的情況：在明知狀態(tài)下，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，為他人實施侵權(quán)行為提供“專用品”的行為，即所謂專利幫助侵權(quán)，以及“積極引誘”他人實施侵權(quán)行為的行為。

即所謂專利引誘行為。

這條司法解釋，將民事領(lǐng)域中的“教唆幫助侵權(quán)”引入了專利領(lǐng)域，一定程度上緩解了專利司法保護法律依據(jù)不足的問題。

可被視為我國專利間接侵權(quán)規(guī)則的法律依據(jù)，與專利直接侵權(quán)制度共同構(gòu)成了我國現(xiàn)行專利侵權(quán)判定體系，但該條款在司法上的具體適用性卻依舊存在疑問。

（一）無法脫離直接侵權(quán)進行單獨認定

《民法典》第1169條38對教唆、幫助侵權(quán)作出了規(guī)定。

與存在分工、合力參與實施侵權(quán)行為的共同加害行為不同，教唆人或幫助人往往并未參與實施侵權(quán)行為，但為他人實施侵權(quán)行為提供了內(nèi)在意思或外部條件。

最終將與實行行為人一起承擔連帶責任。

間接侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系以及間接侵權(quán)人的主觀過錯，使得間接侵權(quán)人與直接侵權(quán)人承擔連帶責任。

學界針對專利間接侵權(quán)是否對直接侵權(quán)有依附性的爭議依舊存在，但當前，“從屬說”依舊占主流，也即直接侵權(quán)是前提，沒有直接侵權(quán)則不可認定間接侵權(quán)。

最高院在對于《解釋（二）》的理解與適用中指出間接侵權(quán)應以直接侵權(quán)為前提。

提起間接侵訴訟不需要以直接侵權(quán)成立的裁判為前提，但是，認定間接侵權(quán)的成立需要以直接侵權(quán)行為在法律上的確認為條件。

西電捷通案二審判決也指出“構(gòu)成幫助侵權(quán)需以直接侵犯專利權(quán)行為的存在為前提”。

由此，當前《解釋（二）》中的專利教唆、幫助侵權(quán)行為無法被單獨認定，需要依附于直接侵權(quán)，且需要的是已經(jīng)過司法確認的直接侵權(quán)。

結(jié)合前述專利直接侵權(quán)規(guī)則在部分情況中存在適用上的局限，基于這種專利間接侵權(quán)對于直接侵權(quán)的依附性，在直接侵權(quán)無法被司法確認的情況下，間接侵權(quán)規(guī)則即無法適用。

（二）構(gòu)成要件嚴格且舉證難度高

在舉證責任上，雖然根據(jù)《專利法》第61條，法院對新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)案件實行舉證責任倒置。

但對非新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)案件，由于法律沒有作出明文規(guī)定，應適用民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的一般規(guī)則，即由權(quán)利人承擔證明其專利方法未經(jīng)許可被使用的責任。

在西電捷通案二審判決書中法院明確指出，對于“明知”、“專用品”以及“生產(chǎn)經(jīng)營目的”這三個要件的證明責任在專利權(quán)人身上，被訴侵權(quán)人僅需完成對“無實質(zhì)性非侵權(quán)用途”的證明。

可以看到，在專利侵權(quán)案件中，權(quán)利人承擔了較重的舉證責任，因此即使破除了“從屬說”，也很難適用教唆幫助侵權(quán)規(guī)則實現(xiàn)訴訟目的。

從條文來看，可將《解釋（二）》第21條中規(guī)定的兩類專利間接侵權(quán)的構(gòu)成要件概括為：專利幫助侵權(quán)：生產(chǎn)經(jīng)營目的+提供“專用品”+主觀故意的“明知”。

專利引誘侵權(quán)：生產(chǎn)經(jīng)營目的+積極引誘+主觀故意的“明知”。

傳統(tǒng)民法中教唆、幫助侵權(quán)的主要構(gòu)成要件包括主、客觀要件及因果關(guān)系。

主觀要件強調(diào)的是教唆人和被教唆人之間、幫助人和被幫助人之間存在共同故意；客觀要件是教唆人和幫助人實施了教唆、幫助行為。

其中教唆行為包括各種暗含教唆、慫恿、脅迫等意味的明示或暗示行為，而幫助行為則可以是精神或物質(zhì)、作為或不作為。

作為承擔連帶責任的基礎，教唆幫助者和實行行為人在主觀上必須均存在意思聯(lián)絡和侵權(quán)的共同故意，但由于教唆者或幫助者往往僅存在單方利用意圖。

因此即使可以找到符合要件的直接侵權(quán)行為人，也可能因為與該行為人之間不存在意思聯(lián)絡而無法使其負連帶責任，否則就有失公平，且違背了民法自己負責之基本法理。

暫不提主觀要件之證明難度，以幫助侵權(quán)為例，“專用品”的證明難度也較高。

法院指出“專用品”需要擁有對于實現(xiàn)專利技術(shù)方案而言不可或缺、占主要地位的“實質(zhì)性作用”，且僅能用于涉案專利技術(shù)方案而“不具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途”。

然而按照這個標準，生產(chǎn)經(jīng)營者只需要將專用于實現(xiàn)專利功能的模塊和其他功能模塊進行集成，即可使相關(guān)設備規(guī)避被認定為“專用品”的風險。

可見，即使《解釋（二）》對包括幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)在內(nèi)的專利間接侵權(quán)規(guī)則有所規(guī)定。

由于舉證上的難度以及構(gòu)成要件的嚴格性，可適用性和操作性較低，無法為權(quán)利人的合法權(quán)益提供合理保護。

綜上，囿于間接侵權(quán)與直接侵權(quán)間的從屬關(guān)系限制，無法認定直接侵權(quán)就無法認定間接侵權(quán)。

即使破除這種從屬關(guān)系，受到全面覆蓋原則的約束，在單獨認定間接侵權(quán)時，“明知”、“專用品”、“積極引誘”等要件的嚴格限制以及舉證上的難度也成為了法院認定侵權(quán)的障礙。

由于我國現(xiàn)行專利法沒有對“多主體”類型的專利侵權(quán)進行明文規(guī)定，司法實踐多適用一般法，即利用《民法典》中關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)的共同侵權(quán)規(guī)則來審理多人參與的專利侵權(quán)案件。

《民法典》第1165條52是規(guī)范一般侵權(quán)行為的基本條款。結(jié)合該條款，受侵權(quán)法評價的行為（即“加害行為”）是侵害他人民事權(quán)益的行為。

根據(jù)第3條53和第123條，知識產(chǎn)權(quán)屬于受法律保護的合法民事權(quán)益，因此侵害專利權(quán)的行為屬于受侵權(quán)法評價的行為，依據(jù)《民法典》來作出侵權(quán)判定符合依據(jù)。

意思聯(lián)絡的缺失使共同加害行為無法成立

《民法典》第1168～1172條用相同的文字表述完全延續(xù)了《侵權(quán)責任法》第8～12條關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)責任的規(guī)定，對侵權(quán)構(gòu)成要件和法律效果作出規(guī)定。

若判定構(gòu)成共同侵權(quán)，全部參與人需要承擔連帶責任。但共同侵權(quán)規(guī)則是否能夠用于專利領(lǐng)域去解決多主體侵權(quán)案件仍存在疑問。

共同加害行為，即狹義共同侵權(quán)行為，規(guī)定在《民法典》第1168條55，各共同加害人要承擔連帶責任。

共同加害行為的各行為人并非直接實施加害行為的人，而是進行分工，協(xié)力共同完成了加害行為。

受害人不用對每一行為的原因力進行證明，是因為多個行為被整體性評價為一個加害行為，全部行為人也被視為一個整體，使每個行為人均要承擔全部賠償責任。

針對“共同”之判斷標準，由于我國在立法上采取模糊化的處理方式，學界一直存在主觀說與客觀說的爭論。

主觀說作為主流觀點，認為各行為人對損害結(jié)果發(fā)生的共同意識使其構(gòu)成集體行為，因此損害結(jié)果應歸因于該集體行為。

客觀說認為行為人不需要主觀上的意思聯(lián)絡，只需要各行為人客觀上實施的行為有關(guān)聯(lián)，也即所謂“行為關(guān)聯(lián)共同”，各加害行為本身不足以導致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。

但在共同作用下是造成損害結(jié)果的“共同原因”。

研究認為共同加害行為之“共同性”應取主觀說。

首先，根據(jù)體系解釋，《民法典》第1171條和1172條對無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)行為做出了規(guī)定。

若堅持把第1168條共同加害行為的“共同”理解為客觀關(guān)聯(lián)，會導致第1171、1172條和第1168條的規(guī)定重合，而造成體系內(nèi)的混亂。

而從語言邏輯上講，第1168條用的是“共同實施”，法律后果是“造成他人損害”，而第1171、1172條用的是“分別實施”，后果是“造成同一損害”。

“分別實施”和“共同實施”考慮的應該是相互并列的兩種情形，前者通常理解為無意思聯(lián)絡的多數(shù)人侵權(quán)，那么按照語言邏輯反推，后者則是有意思聯(lián)絡的多數(shù)人侵權(quán)。

在第1171條和1172條已經(jīng)對客觀關(guān)聯(lián)的“同一損害”作出規(guī)定時，若依舊將第1168條視為客觀關(guān)聯(lián)是不妥的。

其次，在取主觀說的同時，為滿足因果關(guān)系要件這一要件，需要共同意志去產(chǎn)生共同原因，應堅持“意思聯(lián)絡說”。

即各加害人之間應有共同故意，明知且有協(xié)力導致?lián)p害后果發(fā)生的意圖，這種意思聯(lián)絡使得各行為人有共同的目標且均為此付出努力，理應對最后的損害后果負責。

這些行為人被視為一個整體，這樣才能既保護受害人，又不違背侵權(quán)法的“自己責任”。

此外，《民法典》第1170條已經(jīng)存在對于共同危險行為的規(guī)定，若將共同過失也囊括進共同加害行為之“共同性”，會無法與共同危險行為區(qū)分開，從而使得共同危險行為被架空。

此外，2017年《專利侵權(quán)判定指南》第116條將客觀上“相互分工協(xié)作實施”行為歸為“共同侵權(quán)行為”。

在《解釋（一）》第12條第三款62的相關(guān)規(guī)定中，可以看到，構(gòu)成共同侵權(quán)的前提是存在“分工合作”的意思聯(lián)絡。

由此，在主觀說背景下，在專利領(lǐng)域，要認定多實施主體的方法專利侵權(quán)，各主體之間需要以侵權(quán)為目的，相互聯(lián)系、積極協(xié)作完成專利方法的完整實施。

然而實際情況是，在市場競爭中，生產(chǎn)經(jīng)營者往往僅提供產(chǎn)品，并不關(guān)注產(chǎn)品的購買者和使用者，換言之，各主體實施相應步驟時往往并不需要事先與其他人協(xié)商或合作。

當然不存在意思聯(lián)絡；在各步驟之間有一定實施順序的情況下，或許存在前一步驟實施者和后一步驟實施者之間的工作交接與討論。

即使前者明知后者的實施行為與之結(jié)合會使方法專利得到完整實施而放任，但這也并未達到意思聯(lián)絡的程度，甚至無法構(gòu)成共同過錯。

其次，即使存在某種“共謀”，也多以商業(yè)秘密形式存在，權(quán)利人對此種“共謀”無從得知。

此外，在消費者作為其中一方參與的案件中，普通消費者明顯不存在主觀上和其他行為人的合作意圖。

因此證明各實施主體之間有意思聯(lián)絡存在舉證上的困難，對權(quán)利人而言過于嚴苛，但若不考慮當事人的主觀狀況而認定為共同侵權(quán)行為，不僅在理論上難以自洽，也有失公平。

難以適用其他數(shù)人侵權(quán)規(guī)則

（一）不符合共同危險行為的法律特征

相較于共同加害行為，共同危險行為與結(jié)果之間因果關(guān)系不明，共同加害行為是由全體行為人的行為共同造成損害。

而共同危險行為導致的損害結(jié)果并非由全體行為人的行為導致，是存在具體加害人的，但無法確定是誰。

針對“加害行為”，根據(jù)我國民法原理，人格權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)應受到法律的充分保護，除非獲得權(quán)利人的許可或存在法定情形。

任何侵入、干擾或妨害他人知識產(chǎn)權(quán)的行為即構(gòu)成加害行為，此種加害行為并未對動作參與主體的數(shù)量做出限定。

若按此邏輯，在多主體方法專利侵權(quán)案件中，涉案方法專利權(quán)利要求書中的全部步驟雖然被不同主體分別實施，但全部動作之結(jié)合確實能夠?qū)崿F(xiàn)專利方法所想達到的功能與效果。

換言之，在客觀上使得本應在專利權(quán)人控制領(lǐng)域內(nèi)的專利方法被未經(jīng)許可的其他人應用了，也即客觀上存在了加害行為。

因此，不能隨意地將任何符合民法加害行為的行為均評價為專利領(lǐng)域的加害行為，放在專利制度中，受制于全面覆蓋原則，多實施主體專利侵權(quán)案件是無法找到具體加害人的。