五個依法移送是指什么,五個依法移送是指什么意思

葉禮 程遠 張安然 曲雪絨 王樹檸

在國家電價補貼的產業扶持政策驅動下，光伏發電產業競爭力持續提升，但是，在產業加速發展與日趨成熟的同時，各類問題也陸續顯現，其中最具代表性的就是2014年和2022年的兩次大規模“國補核查”。國家能源局自2014年下半年起陸續出臺了多份文件嚴令禁止“倒賣路條”，并對“倒賣路條”行為進行了專項核查。2022年3月起，國家發改委、財政部、國家能源局在全國范圍內開展了可再生資源發電補貼自查核查工作，其中關注的重點之一即為可再生能源項目是否存在“倒賣路條”等騙補行為。在此背景下，部分地方主管部門也啟動了系列核查工作，如2022年7月，內蒙古自治區發改委發布《內蒙古自治區發展和改革委員會關于廢止部分可再生能源項目上網電價批復文件的通知》（內發改價費字〔2022〕1021號），廢止了7個因“涉嫌倒賣項目”問題的可再生能源項目上網電價批復文件。這揭示出此類新能源項目所獨有的法律風險可能會對整個項目的落地、投資回報等產生重大影響。

本文對法律法規和主管部門如何認定“倒賣路條”行為及投資主體的法律救濟途徑做初步分析，供業內參考。

一、光伏發電項目“倒賣路條”的語境

“路條”并非法律概念，在電力項目特別是火電等大型電力項目的開發過程中，投資主管部門往往會簽發文件同意項目開展前期工作，這樣的文件往往稱為“路條”。就光伏項目來說，目前“路條”主要是指項目獲得備案并納入年度建設規模指標的相關批文，即項目建設單位獲得項目開發權的批復文件。

實踐中，“倒賣路條”主要指取得了項目開發權的主體不實際從事項目投資開發，而以溢價方式將該開發權轉給第三方，以牟取利益。“倒賣”行為通常表現為光伏發電項目項目公司或者其股東方發生“股權轉讓”。為了防范此類新能源項目建設中的投機行為，國家出臺了一系列文件對建設前、建設期轉股提出了明確的限制要求。例如，在光伏發電項目由核準制改為備案制的《光伏電站項目管理暫行辦法》（國能新能〔2013〕329號）中就規定項目單位不得自行變更項目投資主體。

在電站投產后項目的轉讓或項目公司股權的轉讓被視為是一種正常的商業行為，一般不屬于“倒賣路條”的監管范疇。電站投產之前何種情形屬于變更投資主體則需要具體問題具體分析。通常，直接發生投資主體變更（指原投資主體變更為另一投資主體）以及項目公司股權發生100%轉讓都是投資主體變更的情形，實踐中對此基本沒有爭議。例如，2014年第一次“國補核查”結果《國家能源局關于印發新建電源項目投資開發秩序監管報告(新能源部分)及工作要求的通知》（國能監管〔2015〕384號）中“擅自變更核準項目投資主體”問題就涉及12個光伏發電項目項目公司的股東變更。但是，項目公司控股股東不發生變更前提下的股權轉讓、項目公司間接股東或實控人發生變更的情形是否均屬于投資主體變更，則在理解上存在爭議，實踐中各地監管尺度也存在一定程度的不同。

二、“倒賣路條”的認定

我們梳理了國家層面的規范性文件及典型的地方性規定（附表一），可以看到監管政策對“倒賣路條”問題認定標準和審核要點的沿革。

（一）“倒賣路條”的認定時間點位：項目“投產前”

在2015年完成第一次國補核查并發布監管報告后，國家發改委、國家能源局《關于完善光伏發電規模管理和實施競爭方式配置項目的指導意見》（發改能源〔2016〕1163號，“1163號文”）進一步明確“投產前擅自變更投資主體”構成“倒賣路條”的情形和禁止補貼資格的后果，“光伏電站項目納入年度建設規模后，其投資主體及股權比例、建設規模和建設場址等主要內容不得擅自變更。已納入乃年度建設規模、未進入實質性工程建設階段的項目不得向其他投資人轉讓，投資主體無力建設，應向所在省（自治區、直轄市）發展改革委（能源局）申請從年度規模中取消，并向原備案機關申請撤銷備案。……對于投產前擅自變更投資主體等主要建設內容的，有關部門應當將項目從年度建設規模中取消，禁止該項目申請國家可再生能源補貼，并禁止相關投資主體在一定期限內參與后續光伏電站項目的配置。”

國家層面此前對于項目“并網投產”或“投運”的具體時間點并沒有明確的規定，相關標準主要參考國家能源局2015年發布的《關于征求2015年光伏發電建設實施方案意見的函》（國能綜新能〔2015〕44號），其中提到“項目并網的標志以電網公司出具的并網驗收報告為準”。

2020年11月18日，財政部出臺《關于加快推進可再生能源發電補貼項目清單審核有關工作的通知》（財辦建〔2020〕70號），提出可再生能源發電項目應執行全容量并網時間的上網電價，并首次對項目并網時間的認定規則進行了明確的解釋。簡要來說，項目全容量并網應結合企業自主承諾的并網時間、電力業務許可證上證載的并網時間和并度協議上約定的并網時間進行判斷。如三個時間點不一致且影響電價政策時，需要按照三個并網時間中的最晚時間點認定并網時間。據此，當前對于項目并網投產的時間點已有了明確規則，嚴格來說，并網投產前擅自變更投資主體的，涉嫌構成“倒賣路條”行為。

（二）項目投資主體擅自變更的認定

對于投資主體的認定，國家層面無統一標準，部分省份作出了更加具體的規定。例如《寧夏回族自治區發展和改革委員會關于2020年度光伏項目申報有關事項的通知》（寧發改能源(發展)〔2020〕146號）即規定，“項目申報主體為同一法人代表或法人之間存在交叉股權關系的，及母公司出資或部分出資組建的子公司參與的，均視為同一主體。”通過該規定可以看出該地區監管政策的實質審查傾向，但實質審查是否適用于各地，能否對投資主體進行擴大解釋，現有規定并未明確。

據我們了解，此次國補核查中有項目因備案文件與項目開展前期工作批復文件中的投資主體不一致而被認定為存在“擅自變更投資主體”的違規問題，即使兩個投資主體存在同一母公司控股關系也不被視為同一主體。同上述寧夏回族自治區規定對投資主體的實質審查或認定標準相比，該地區則持嚴格的形式審查標準。

就何為1163號文項下的“變更投資主體”，在電站投產后項目的轉讓或項目公司股權的轉讓被視為是一種正常的商業行為，不屬于“倒賣路條”的監管范疇。電站投產之前何種情形屬于變更投資主體則需要具體問題具體分析。通常，直接發生投資主體變更（指原投資主體變更為另一投資主體）以及項目公司股權發生100%轉讓都是投資主體變更的情形，實踐中對此基本沒有爭議。但項目公司控股股東不發生變更前提下的股權轉讓、項目公司間接股東或實控人發生變更的情形是否都屬于投資主體變更，則在理解上存在爭議，實踐中各地監管尺度也存在一定程度的不同。

與變更投資主體的情形相關的另一個問題是如何認定投資主體“變更”已經發生或完成。一般而言，工商變更登記作為“變更”標準是沒有疑義的。但是，據我們了解，此次國補核查中亦有企業因在項目備案后、投產前簽訂了股權轉讓協議、股權變更登記完成在投產后，此種情形也被認定為涉嫌“倒賣路條”。該案例中的主管部門對于投資主體變更的認定并未以股權變更登記時間為準，即使在“投產前”簽訂股權轉讓協議也存在被認定為擅自變更投資主體的風險。若照此邏輯，則“預收購模式”等項目開發模式也將面臨被認定為“倒賣路條”的風險，該問題值得商榷。

此外需要注意的是，有些地方對項目并網后的若干年內仍不允許變更投資主體。例如，《陜西省發展和改革委員會關于絲路甘泉30兆瓦光伏電站項目備案的通知》（陜發改新能源〔2016〕1715號）即明確要求，“項目自備案文件下發之日起，至并網運行2年內，不得擅自變更項目投資主體、建設場址、建設規模等主要內容。”

三、光伏發電項目開發模式簡介

由于監管層面已通過政策嚴格限制光伏發電等可再生能源項目在投產前擅自變更投資主體的行為，因此，對于收購交易來說，在此類項目投產后再進行項目收購是最為保險的一種方式。一些公司為了規避國家層面的該等建設期轉股限制要求，會采取“夾層收購模式”或“雙層架構模式”進行項目建設期的股權交易。其具體操作方式為：轉讓方在項目公司上層設立母公司作為夾層公司或股權合作平臺，投資方通過收購該母公司股權，進而間接地取得對項目公司的控制。但由于許多地方政府監管部門對于建設期變更項目投資主體持穿透監管的原則，對于項目公司、項目公司的直接股東甚至其實際控制人在項目建設期的變更都可能被認定為構成“擅自變更投資主體”。據此，此種模式亦存在被認定“倒賣路條”的合規風險。

我們注意到，很多投資人在商業訴求上希望在項目投運前（甚至開發初期）就鎖定該項目，但又不希望觸碰“倒賣路條”等相關紅線，因此出現了合作開發、預收購等各種具體模式。需要注意的是，在該等收購安排下，交易雙方需特別關注相關收購協議項下各自的權利義務安排、項目建設期責任及完工風險的分配、投資人退出安排等事項，以及是否仍可能被認定為投產前擅自變更投資主體的風險。

（1）委托開發模式：轉讓方（通常為項目公司股東）和收購方事先約定由轉讓方負責項目備案和建設，相關開發和建設資金由收購方（作為委托方）作為實際出資人以借款提供，通常收購方會要求對項目公司進行股權質押作為借款擔保，后期待項目完成投產后，收購方再行收購項目部分或全部股權。

（2）預收購模式：通常轉讓方會在項目前期（通常是備案階段）就和收購方先行達成一種預收購性質的協議安排，約定在項目達到投產后及其他相關條件下，收購方會啟動收購。轉讓方作為項目公司股東會負責項目建設期的融資、審批及建設事項。預收購模式下，投資人需審慎磋商協議中的條款以避免該模式存在被認定為擅自變更投資主體從而面臨相應的法律風險。

（3）合作開發模式：該模式項下，收購方會在項目前期開發階段就介入該項目，通常轉讓方和收購方會共同設立項目公司進行項目的建設運營。收購方的持股比例小且不參與實質的開發建設工作，通常只提供一些資金支持。在項目投運后，收購方會從轉讓方處收購項目公司全部股權。

四、國家監管懲處措施及相關后果

（一）針對有財政補貼的項目

如相關項目被認定為“倒賣路條”或“項目投產前擅自變更投資主體”，則可能因違反《光伏電站項目管理暫行辦法》、《企業投資項目核準和備案管理辦法》，以及國家或地方能源局等主管機關的各項規范性文件，被地方能源主管部門責令整改，嚴重時可能會被采取下列措施：

（1）取消備案資格,禁止申請補貼和一定期限內后續的投資；

（2）通報，限期整改(責令投資主體限期完善手續)；

（3）暫停補貼，要求退回已收到的補貼；

（4）將違規投資主體納入不良信用記錄，給予行政處罰；

（5）涉嫌犯罪的,依法移送司法機關。

（二）針對平價項目

自2021年起，新備案的集中式、工商業分布式光伏項目已全面實現平價，中央財政不再進行任何補貼。在此背景下，許多投資人會關注對于此類平價項目，在項目建設期轉股是否還會涉嫌構成“倒賣路條”的問題。從法規層面，雖然監管機關近年沒有出臺過針對平價項目建設期股權轉讓的明確規定，但是從國家能源局2021年官網披露的一則留言答復來看，當前即使是針對平價類項目，也應遵守建設期轉股限制的要求，不得進行“倒賣路條”等項目建設中的投機行為。并且，雖然對于平價項目來說，出現投資人擅自變更的情形確實是沒有可取消的國家補貼了，但是從近年來一些地方出臺的政策來看（具體見下述表一中“地方層面典型規定”），地方政府主管部門還可以對涉嫌“倒賣路條”的項目，要求取消項目建設資產、相關企業和企業的主要投資方等在三年內不得參與該省的光伏發電項目配置，該等處罰力度的影響也很大，因此，在當前平價時代下討論該問題也具有一定的現實意義，需要投資人特別關注。

五、“倒賣路條”相關爭議的民事救濟路徑

鑒于此次大規模“國補核查”背景和被認定為“倒賣路條”的嚴重后果，光伏發電項目交易雙方可以結合具體的交易模式、項目建設和交易階段等情況采取相應處置措施。交易雙方可以“及時止損”，協商解除股權轉讓合同，或者變更為合規投資方式；若無法協商一致，交易雙方可以啟動民事訴訟/仲裁的爭議解決程序；對于準備進行投資收購的項目，投資收購方應當在項目盡職調查和交易模式上注意此項合規風險。

一般而言，光伏發電項目并購交易中收購方為確保獲得項目電價補貼收益，均會在股權轉讓合同、合作協議或預收購協議中要求轉讓方作出承諾保證，包括轉讓方承諾回購項目公司股權、賠償電價補貼損失、對股轉對價進行調整和約定合同解除權等，以及項目承建主體和第三方對電價補貼收益進行擔保等。一旦項目被認定為“倒賣路條”并遭受不利后果和失敗風險的，收購方則會依據上述約定要求轉讓方履行承諾保證和擔保。但是，轉讓方往往會主張股權轉讓合同實質是以股權轉讓形式進行“路條買賣”，因“以合法形式掩蓋非法目的”、擾亂國家對光伏發電行業管理秩序、損害公共利益等理由而無效，從而避免承擔相關承諾保證、擔保和損失賠償義務。司法實踐中此類糾紛的核心可以歸結為股權轉讓合同是否因“倒賣路條”而無效。

1.如被認定為“倒賣路條”，股權轉讓合同不一定因此被認定為無效合同，但如果因違反監管政策導致轉讓合同有無法實際履行的障礙使得合同目的無法實現，轉讓合同則有可行使解除權以保障權益的空間

從現有司法案例看，大多數法院認可股權轉讓合同合法有效。如：（2020）蘇民申733號（山東富翔集團有限公司、宋曉燕與平邑富翔光伏電力有限公司、蘇州協鑫新能源投資有限公司股權轉讓糾紛）、（2020）贛01民終1146號（安福縣明芬光伏發電有限公司、江西通力日昇新能源科技有限公司合同糾紛）、（2020）鄂05民終644號（長陽土家族自治縣清江農村能源服務中心、楊瑩合同糾紛）、（2020）豫05民終3792號（安陽普惠能源有限公司、河南九域龍源能源服務有限公司安陽分公司確認合同有效糾紛）、（2020）魯01民再106號（山東富翔集團有限公司與侯曉峰等股權轉讓糾紛）等。

認定轉讓合同有效的理由主要包括：（1）交易雙方對轉讓事宜和各方權利義務進行了明確約定，且系真實意圖和想法，不構成虛假的意思表示。（2）光伏發電項目因采取備案管理而區別于行政許可，股權轉讓合同不構成非法轉讓行政許可；至于國家能源局相關規定，相關文件并非法律或行政法規，性質僅構成管理型強制性規定，不影響合同效力。（3）至于《民法典》中的“公序良俗”即原《合同法》中的“社會公共利益”，股權轉讓合同可能違反國家能源局的管理性規定，但不能據此直接推斷該行為違反市場開發秩序而違反公共利益或公序良俗。（4）股權轉讓合同不構成“惡意串通，損害他人合法權益”的情形。

但同時，亦有少數法院以“協議以‘股權轉讓’的形式進行‘路條’買賣，擅自轉讓案涉光伏發電項目以及變更投資主體，牟取不正當利益，擾亂了國家對于光伏電站項目的管理秩序，損害了社會公共利益”構成“以合法形式掩蓋非法目的”等理由認定股權轉讓合同無效。代表性案例有(2022)甘02民終236號（豐華能源投資集團有限公司、浙江正泰新能源開發有限公司合同糾紛）。

基于上述分析，若項目被認定為“倒賣路條”且行政救濟無果的情況下，收購方可以考慮依據股權轉讓合同向轉讓方和相關主體尋求民事救濟。

此外，除了合同效力問題之外，若轉讓方主張股轉合同法定解除權的，司法實踐中對于股權轉讓目的是否實現的認定標準存在不同觀點，部分法院認為項目公司股權就是股權轉讓合同的目的，部分法院則會結合股轉合同簽訂的目的來界定股權轉讓合同的目的，如果合同明確約定了合同目的和相應的約定解除權情形，則可以有效避免該項爭議。至于光伏發電項目相關政策變化是否構成情勢變更，則需要結合問題訴求和相關政策具體問題具體分析，在情勢變更和商業風險的判斷上可能存在不確定性。

2.交易雙方可以“及時止損”，協商解除股權轉讓合同或者變更為合規投資方式

如前述關于光伏發電項目交易開發模式的分析，為避免被認定為“倒賣路條”，才采取了夾層收購等間接收購方式。但是，在此次“國補核查”中，已有部分省市核查組在核查中重點關注“夾層收購”方式；部分核查組提出的反饋意見表明，轉讓夾層公司股權亦有可能被認定為“擅自變更投資主體”。

在監管政策對此類交易模式“靴子落地”的同時，如果項目并未投產，交易雙方可以“及時止損”，協商解除合作協議和/或股權轉讓合同等交易文件，妥善解決項目后續建設和投資退出方案，或者，也可以綜合考慮監管政策，變更為合規投資方式。對于已經被調查的項目，在爭取向監管機關解釋和采取行政救濟措施的同時，交易雙方也可以協商解決項目失敗的后續安排。

3.收購交易的注意事項

首先，收購前對收購標的及關聯公司開展詳細盡調。收購前應當對目標公司及其上級控股公司投資人和股權變動情況進行盡職調查，并對照監管規定判斷是否存在“倒賣路條”風險，并在交易策略、結構及過程等方面進行風險防控。

其次，建議走訪主管部門確定監管標準。在收購前可以咨詢當地發改、能源等主管部門，了解當地監管標準，選擇合規交易模式。

再次，由于項目需要建成并網后才能進行股權交割，收購方可能面臨項目開發失敗、轉讓方拒絕股權交割等多種風險，因此需要在轉讓協議中設定監管部門可能后續不認可交易合法性的合同解約權，規避相關風險。

最后，確需投產前股轉的，應當取得備案機關同意。但請注意，根據我們的經驗，項目公司在實踐操作中就已備案項目在建設期向相關主管部門申請辦理項目投資主體變更的審批/變更登記手續存在一定難度和不確定性，部分地方主管部門并不允許進行建設期轉股，據此也可能不會給予該等同意。

六、“倒賣路條”相關行政救濟路徑

光伏發電項目被認定為“倒賣路條”后涉及的監管懲戒措施和不利后果，性質可能屬于行政命令、行政處罰和影響項目公司權利義務的不利行政行為：（1）責令整改性質為行政命令；（2）取消備案資格，因備案具有一定的行政許可性質，類似于撤銷許可證件的行政命令；（3）禁止一定期限內參與類似項目投資，涉及限制開展生產經營活動的行政處罰；（4）納入不良信用記錄，可能構成行政處罰；（5）因行政補貼作為給付型的財政資助，屬于行政給付和授益行政行為，暫停和退回補貼性質為授益行政行為的廢止，還涉及信賴利益保護。

因此，對于被調查或已經被作出認定及處置決定的項目，項目公司可以積極應對行政調查，行使陳述申辯權利，申請聽證，提出異議，還可以對不利處理決定申請行政復議或提起行政訴訟。目前，通過公開途徑暫未查詢到與“倒賣路條”或“國補核查”直接相關的行政復議或行政訴訟案例，可能是因為相關企業仍在嘗試與主管部門溝通解決相關問題，或者相關案例并未公開，涉案企業仍然具有行政救濟的法律路徑。

（一）積極應對行政調查，積極應對行政調查，行使陳述申辯權利

對于被調查的項目，項目公司可以從以下幾個方面的工作入手積極應對：

首先，應當確定監管部門行政調查的起因或調查對象，成立專項工作組配合調查，并在收到調查取證配合要求后，準備相關項目文件，并著手準備面對監管部門調查的陳述意見。

其次，確認監管機構是否為適格的行政執法機構，查驗執法人員的行政執法資格，在必要范圍內配合提供案涉材料，核對確認相關調查詢問筆錄。

再次，面臨較重的不利行政決定或行政處罰結果，項目公司可以積極申請聽證。我們建議，項目公司可以盡早聯系專業律師，充分利用聽證程序，自行或委托專業人員收集整理聽證會上提交的對于主張自身權利有利的事實、理由、證據等材料，爭取降低或避免不利行政決定或行政處罰的結果。

此外，行使陳述申辯的權利，積極溝通爭取有利認定和處置決定。在國補核查等監管部門行政執法過程中，項目公司應當保持與監管部門的積極溝通，配合監管調查工作，確認違法風險所在，盡快采取改正措施，積極落實合規整改，爭取避免不利行政決定或從輕減輕行政處罰。

（二）在行政決定作出后，可考慮申請行政復議或提起行政訴訟

如監管機關最終作出認定及處置決定，項目公司可以考慮申請行政復議或提起行政訴訟。首先，可以優先考慮申請行政復議，行政復議程序更為便捷快速，也便于在行政復議程序中進一步與監管機關溝通，行政復議的期限為知道或應當知道行政行為作出之日起60日內。

其次，如果行政復議無法改變的，可以考慮提起行政訴訟，或者，直接提起行政訴訟。直接提起行政訴訟的，行政訴訟的期限為知道或應當知道行政行為作出之日起6個月，未告知起訴期限的，從知道應當知道起訴期限之日起算，最長至行政行為作出之日起一年；復議決定作出之后提起行政訴訟的期限為收到復議決定書之日起15日。行政訴訟的管轄法院應當依據具體監管機關確定。

此外，在充分利用行政復議和行政訴訟救濟途徑的同時，應當盡量和相關部門溝通，并向同級政府等反映問題，要求繼續享有可再生能源補貼政策，或者采取其他變通補救措施，從根本上解決行政糾紛。

光伏發電市場龐大，項目投資規模較大，監管執法直接影響行業發展和行業市場預期，可能涉及市場主體權利保護和法治化國際化市場化營商環境的建設。我們建議公司及相關主體高度關注此方面的投資風險，及后續的維權事項。

附表

表一：“倒賣路條”相關監管政策匯總表